Lamy – Parquet européen : vers un renforcement de la lutte antifraude en Europe

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Le 12 octobre 2017, le Conseil « Justice et affaires intérieures », regroupant les ministres de la justice de l’Union européenne, a adopté un règlement portant création d’un Parquet européen, qui sera « compétent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement les auteurs et complices des infractions pénales portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union ». Éclairage avec Emmanuel Daoud et Guillaume Martine, avocats au sein du Cabinet VIGO, membre du réseau international d’avocats GESICA, pour mieux comprendre le principe de la création de ce Parquet européen et les modalités de son fonctionnement : compétence, saisine, interaction avec les parquets nationaux.

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Dalloz IP/IT : Loi Sapin II, loi vigilance et RGPD – pour une approche décloisonnée de la compliance

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L’année 2018 sera l’année de toutes les sanctions pour les entreprises. Rien moins que trois textes imposent des obliga­tions nouvelles aux entreprises dont la violation pourra être sanctionnée l’année prochaine : la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transpa­rence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II », la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises don­neuses d’ordre, dite loi «Vigilance» et, enfin, le règlement général sur la protec­tion des données à caractère personnel du 27 avril 2016, dit « RGPD ». De sources différentes et de champ d’application ma­tériel et territorial distincts, ces trois ins­truments adhèrent toutefois à la même philosophie, celle de la compliance. La notion a été définie comme «l’ensemble des processus qui permettent d’assurer le respect des normes applicables à l’en­treprise par l’ensemble de ses salariés et de ses dirigeants, mais aussi des valeurs et d’un esprit éthique insufflé par les diri­geants» ou plus prosaïquement comme « l’expression de la volonté des pouvoirs publics d’imposer des règles dont ils n’ont pas la force d’assurer l’effectivité ».

La compliance voit son importance consi­dérablement renforcée à la lumière de ces nouveaux textes : la loi Vigilance im­pose de nouvelles règles aux sociétés qui se rendraient coupables de violations, entre autres, de droits humains, libertés fondamentales et atteintes à l’environ­nement, ces dernières pouvant voir leur responsabilité civile engagée. La loi Sapin II pose un nouveau cadre juridique de lutte contre la corruption dont la violation peut être sanctionnée par une amende administrative de 200 000 € pour les per­sonnes physiques et d’un million d’euros pour les personnes morales. Le RGPD , quant à lui, réforme le droit des données à caractère personnel dont la violation est sanctionnée par une amende admi­nistrative pouvant aller jusqu’à 4% du chiffre d’affaires mondial de l’organisation concernée.

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Le Journal du Management : quatre bonnes raisons de désigner un Data Protection Officer externe

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L’application du règlement européen sur la protection des données à caractère personnel (RGPD) prévue le 28 mai 2018 se rapproche à grands pas.

Pour autant, le choix de son Data protection officer (DPO) ne doit pas être précipité. Car celui-ci aura le rôle déterminant de poser les fondements de l’organisation nouvelle de l’entreprise, qu’il concevra au regard des nouvelles exigences réglementaires.

Ainsi, plus la désignation du DPO sera pertinente, moins le responsable de traitement et le sous-traitant -soit le plus souvent des entreprises- seront exposés aux risques de sanctions particulièrement dissuasives prévues par le RGPD.

En effet, en cas de violation de ses dispositions, le RGPD prévoit un éventail de sanctions de nature administrative, pénale, et civile. La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) aura le pouvoir de prononcer des amendes administratives dont le montant peut s’élever jusqu’à 20 millions d’euros ou 4% du chiffre d’affaires annuel mondial de l’entreprise concernée. Elle aura également et notamment la possibilité d’épingler les entreprises, en leur adressant un avertissement public. L’entreprise défaillante devra également répondre civilement des dommages matériels ou moraux causés par la violation du règlement. Enfin, les sanctions pénales seront déterminées par le droit interne. Dans ces conditions, le responsable de traitement et le sous-traitant devront apporter un soin particulier à la nomination de leur DPO.

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AJ Pénal : Arrêt Ricci : l’optimisation fiscale au banc des accusés

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La lutte contre la fraude fiscale semble légitimer, aux yeux des juges du fond, une recherche accrue de la responsabilité pénale des avocats fis­calistes. Bien que plus clémente quant aux peines prononcées, la cour d’appel de Paris a tout de même confirmé en son principe la décision de la 32e chambre du tribunal correctionnel de Paris qui avait déclaré Ricci coupable de fraude fiscale, et son avocat fiscaliste coupable de complicité d’organisation frauduleuse d’insolvabilité. Elle a donc condamné Ricci à trois ans d’emprisonnement avec sursis, au lieu des trois ans d’emprisonne­ment dont deux avec sursis initialement prononcés, en maintenant tout de même l’amende d’un million d’euros. L’avocat de Mr Ricci a quant à lui écopé d’une amende de 20 000 euros au lieu des 10 000 euros et de la peine d’emprisonnement d’un an avec sursis initialement prononcés.

Pour mémoire, M. Ricci faisait partie des personnes citées dans les documents récupérés chez le lan­ceur d’alerte, M. Hervé Falciani, ancien salarié de la banque HSBC à Genève. Contrairement à d’autres personnes mentionnées sur cette liste, qui avaient saisi l’opportunité donnée par Bercy de régulariser leur situation en France, Mme Ricci avait décidé en octobre 2009 d’établir sa résidence fiscale en Suisse. Son choix de ne pas avoir régularisé sa situation en France donna lieu à un redressement par l’administration  fiscale, mais également à des poursuites et à une condamnation pénales. C’est en effet la dissimulation de son compte en banque suisse, la possession des avoirs dans des sociétés offshore, et l’ organisation de son insolvabilité postérieure au mois d’août 2009 que les juges ont reprochées à Mme Ricci. Pour Mme Éliane Houlette, procureur national financier, cette décision « revêt une forte valeur symbolique car elle apporte des réponses adaptées à ces dossiers de fraude fiscale d’un genre nouveau :

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Lamy dossier spécial : Les récentes réformes en matière de prescription pénale et de mise en conformité

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L’actualité juridique pénale de l’année 2017 est jalonnée par la culture de mise en conformité des acteurs économiques ; la démarche volontaire d’encadrement des risques juridiques qui avait pu être la leur est remplacée par celle, impérative, de mise en place de plans et d’outils de conformité.

En effet,

– le RGPD conduira les acteurs économiques concernés à mettre en place des plans de conformité efficaces et à développer leur activité de compliance en la matière ;

– la loi Sapin II les oblige à mettre en place des plans de détection et de prévention des risques de corruption et de protection des lanceurs d’alertes ;

– la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre les oblige à mettre en place des plans de vigilance

Ces trois textes s’inscrivent dans un corpus normatif dont l’obligation de mise en place de plans et d’outils de conformité est le dénominateur commun. Ce qu’ils imposent, c’est une anticipation obligatoire des risques maîtrisés, gérés ou apprivoisés par la mise en œuvre de plans et d’outils de conformité.

Ce qu’ils changent, c’est le droit de regard renforcé des autorités publiques sur ces plans et outils de conformité. Un droit de regard renforcé dans la gestion du risque pénal qui s’insinue tant ex ante — c’est-à-dire, devant l’autorité administrative indépendante, avant la survenance du risque pénal et qui s’illustre par le pouvoir de contrôle de la mise en place effective des plans de détection et de prévention des risques de corruption de l’Agence nationale anticorruption ainsi que par sa faculté de sanctionner leur insuffisance — que ex post — c’est-à-dire, devant l’autorité judiciaire, après la survenance du risque pénal et qui s’illustre par l’évaluation a posteriori des plans et outils de conformité par le juge dans la mise en oeuvre de la responsabilité pénale. À l’évidence, ces changements normatifs auront un impact sur la vie pénale des acteurs économiques. Ainsi les différentes cartographies des risques seront un guide de lecture et d’analyse pour le juge lorsqu’il s’agira de déterminer la responsabilité pénale de la personne morale, de ses dirigeants ou de ses collaborateurs.

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Les récentes réformes en matière de prescription pénale et de mise en conformité

Regards croisés sur la responsabilité des sociétés mères et les filiales dans la loi Vigilance, la loi Sapin II et le RGPD

La gestion de la preuve à l’ère de la conformité : réflexions sur une révolution interne

La réforme de la prescription de l’action publique en matière criminelle et délictuelle : un nouveau chaos ?

Lamy : Regards croisés sur la responsabilité des sociétés mères et les filiales dans la loi Vigilance, la loi Sapin II et le RGPD

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Rien en apparence ne rassemble d’emblée la loi Vigilance , la loi Sapin II et le règle­ment européen sur la protection des don­nées à caractère personnel , si ce n’est une certaine visée éthique et déontologique commune.

Pourtant, ces trois normes tendent bien à inscrire une même et nouvelle dynamique au sein des groupes de sociétés : celle de la responsabilisation des acteurs écono­miques. L’objet commun de ces nouvelles réglementations est en effet, d’inverser la logique de mise en conformité en passant d’une vérification a posteriori du respect des obligations, à un contrôle a priori.

Reste à déterminer qui, parmi la société mère et ses filiales, sera responsable en cas de non-respect des obligations diverses im­posées par ces textes, ou encore en cas de dommage causé par l’une ou par l’autre.

Les obligations incomberont-elles seu­lement aux sociétés mères ou contrain­dront-elles également leurs filiales ? Les sociétés mères sont-elles responsables des manquements ou fautes commises par leurs filiales ? Quel rôle endosseront-elles dans le processus de mise en conformité à ces trois nouvelles normes ? Comment la société mère doit-elle appréhender ses obligations au regard de la présence de fi­liales à l’étranger ? Peut-elle se voir sanctionner en raison d’un manquement de ces dernières ?

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Lamy : la gestion de la preuve à l’ère de la conformité : réflexions sur une révolution interne

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Sans preuve, le droit est comme désarmé. Désarmé car, sans preuve, il ne sait entrer en voie de condamnation ou donner raison à l’un au détriment du second. « Vo Idem est non esse et non probari » nous disait déjà l’adage ancien, « c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas être prouvé », et c’est là toute la singularité du monde judi­ciaire.

Or, la révolution, pour de nombreuses en­tités consiste désormais à devoir identifier par écrit ses risques, conserver les preuves des éventuelles alertes dont elle a pu connaître ou encore répertorier ses actions et ses réactions.

En d’autres termes, il ne s’agit plus seu­lement de s’assurer que l’entité a mis en place un certain nombre de mesures pour se conformer avec la loi — et laisser peser la charge de la preuve contraire sur la partie adverse : il échet à l’entité elle-même d’en apporter les preuves suffisantes par le biais de documents imposés. Ainsi, la conformité et ses enjeux gagnent-t-ils cette année les entités de toute taille , et de tous horizons, soumises à la loi Sapin II , à la loi sur le de­voir de vigilance’ ou encore au règlement général sur la protection des données à caractère personnel , au-delà des groupes habituellement rompus à l’exercice en ma­tière de concurrence ou bancaire.

À cet égard, il n’échappera à personne que l’exercice périlleux de la gestion de la preuve apparaît autant comme une garantie qu’un risque pour la personne qui s’y adonne : la garantie d’échapper à une amende ou de li­miter sa responsabilité, mais aussi le risque d’en dire trop ou pas assez.

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Lamy : La réforme de la prescription de l’action publique en matière criminelle et délictuelle : un nouveau chaos ?

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La loi n° 2017-242 du 27 février 2017 por­tant réforme de la prescription en matière pénale, publiée au Journal officiel le 28 fé­vrier 2017, est entrée en vigueur le 1 mars 2017.

Cette loi a déjà été largement commentée, et ce alors qu’elle était encore au stade de projet. Cependant, un panorama des ré­formes du droit pénal de l’année 2017 ne saurait faire l’impasse sur cette révolution de la prescription en matière pénale.

I. Les fondements de la prescription et les raisons de sa réforme

La prescription de l’action publique peut se définir comme « une cause d’extinction de cette action par l’effet de l’écoulement d’une période de temps depuis le jour de la commission de l’infraction ». Elle consti­tue un enjeu de politique criminelle majeur car elle touche à la relation entre la justice pénale et l’écoulement du temps.

Si son principe existe depuis le droit ro­main, elle n’est cependant ni un principe fondamental reconnu par les lois de la Ré­publique ou par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ni un principe à valeur constitutionnelle.

Diverses raisons, plus ou moins contes­tables, ont été avancées au fil du temps pour justifier son existence.

Trois d’entre elles continuent aujourd’hui à justifier celle-ci de façon pertinente : la nécessité de sanctionner l’inertie de l’État face à une infraction voire sa négligence à exercer des poursuites, la nécessité de sa­tisfaire aux impératifs du procès équitable en jugeant criminels et délinquants dans un délai raisonnable, et l’inéluctable dépé­rissement des preuves d’infractions avec le temps, augmentant le risque d’erreur judi­ciaire.

Depuis 1992, les articles relatifs à la pres­cription de l’action publique n’avaient connu pas moins de 7 modifications. Cette multiplicité d’interventions législatives dé­notait un malaise sur la question de la pres­cription. Le constat s’imposait donc : les solutions proposées étaient tout particu­lièrement mouvantes et nécessitaient une refonte générale du régime de prescription dans notre droit.

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Lamy : Dossier spécial loi Sapin II

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Le 1er juin prochain entreront en vigueur les obligations en matière de lutte contre la corruption issues de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin II ». Si l’échéance se rapproche à grand pas, les décrets d’application tombent au compte-goutte.

Or, la loi Sapin II introduit un réel changement de culture pour les entreprises, les avocats et plus généralement le système judiciaire. Il nous a ainsi semblé important de se concentrer sur une démarche résolument pratique et d’aborder ensemble quelques-uns des nombreux enjeux opérationnels posés par cette nouvelle loi.

Pour commencer, nous avons souhaité proposer une vue d’ensemble des nouvelles obligations et sanctions introduites par la loi Sapin II. Ce dossier spécial s’ouvre ainsi sur un tableau synthétique, utile aux entreprises et aux praticiens du droit, qui énumère ces nouveautés et en précise les modalités pratiques.

En particulier, la loi Sapin II institue un régime général de protection des lanceurs d’alerte et crée pour certains organismes l’obligation d’instaurer des procédures de recueil et de traitement des signalements dans le cadre professionnel. La mise en œuvre effective de ces dispositions soulève de nombreuses incertitudes, que nous examinerons successivement.

Il nous est apparu opportun d’interroger le directeur juridique d’une grande entreprise confrontée quotidiennement aux enjeux de la loi Sapin II. Aurélien Hamelle, Directeur juridique Groupe de Total, a bien voulu se livrer à l’exercice, ce dont nous le remercions.

Contre toute attente, la jeune agence française anticorruption occupera une place prépondérante dans la pratique post loi Sapin II. Le présent dossier spécial tente ainsi d’anticiper ce nouvel acteur original du dispositif français et de donner quelques clefs aux entreprises pour s’y préparer, au regard des expériences françaises et internationales.

Nous nous intéresserons enfin à la Convention judiciaire d’intérêt public, dernière nouveauté de l’ère Sapin II, qui pose avec encore plus d’acuité la question de l’adaptation des acteurs du système judiciaire, et des avocats en premier lieu.

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Lamy dossier loi sapin II : La convention judiciaire d’intérêt public

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Avec la convention judiciaire d’intérêt pu­blic, le législateur a introduit, avec retard et réserve, un mécanisme de transaction en matière pénale et plus précisément en matière de corruption, trafic d’in­fluence et blanchiment de fraude fiscale. Le constat d’échec de la lutte anticorruption en France, rapporté à l’efficacité des législations étrangères en la matière, et visant notamment des sociétés fran­çaises, imposait une réforme. Cependant, la transaction en ce qu’elle tend à inci­ter les entreprises à adopter, en préven­tion, des programmes de conformité et, à consentir, en dissuasion, au paiement d’une amende pour éteindre l’action pu­blique, sans reconnaissance de culpabili­té, participe d’un changement de société. Il s’agit moins au terme d’un débat judi­ciaire public orienté vers la manifestation de la vérité soit de punir et réparer, soit dans le doute, de renoncer aux poursuites mais d’imposer, au terme d’une évalua­tion économique et rationnelle du risque, une normalisation du comportement des entreprises. Cette tendance associée aux nouveaux modèles de justice prédictive suppose une adaptation des rôles de l’avocat et des magistrats. Or, le système judiciaire français est réfractaire, à raison de ses structures, de son histoire et de ses habitudes, à ce changement de telle sorte que la réforme de compromis, telle qu’elle a été votée, risque de se heurter à l’épreuve de la réalité. Pour la complète information du lecteur, cet article a été rédigé avant la parution du décret d’ap­plication de la réforme.

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